Testamento entre cónyuges: consejos para hacerlo

La relación entre cónyuge y herencia es más compleja de lo que parece. Además del derecho común, regulado por el Código Civil, hay que tener en cuenta si es de aplicación algún derecho foral específico, pues cada  uno tiene sus propias características y limitaciones. 
Si a esto añadimos los efectos de los posibles acuerdos firmados al contraer matrimonio, ¡puede existir un riesgo real, a veces, de desprotección del cónyuge viudo!

Cónyuge y herencia: condicionantes legales

En primer lugar, hay que tener en cuenta el derecho aplicable, pues según si se aplica el derecho común o algún derecho foral las consecuencias serán diferentes. El derecho que se aplica a una persona depende de la vecindad civil que tenga, tal y como establecen los artículos 14 y 15 del Código Civil. ¡Tenlo en cuenta desde el primer momento!

Con todo, hay principios legales esenciales que, en mayor o menor medida, son aplicables siempre:

1. El testador tiene limitada su libertad para repartir toda su herencia. La ley obliga a destinar cierto porcentaje a sus herederos forzosos: hijos, descendientes y ascendientes directos. Por tanto, no puede darlo todo a su antojo, ni siquiera a su cónyuge. Esta máxima no se aplica en Navarra y Álava, donde no hay limitación alguna al respecto.
2. El Código Civil incluye al cónyuge superviviente entre los herederos forzosos del finado, junto con los hijos y descendientes y padres y ascendientes. Habrá que ver lo que establece la norma foral aplicable cuando la herencia se encuentre sometida a alguna de ellas.
3. El usufructo es l derecho a usar y disfrutar de uno o más bienes ajenos con la obligación de conservarlos. Es, en gran medida, el principal derecho con el que cuentan los cónyuges en las sucesiones.
4. En derecho común, las herencias se dividen, legalmente, en tres tercios. Uno de ellos corresponde a la legítima que está reservada, por ley, a los herederos forzosos y se distribuye de forma equitativa. Luego tenemos otro tercio, llamado comúnmente “de mejora” que también corresponde a los herederos forzosos, aunque en este caso el testador puede decidir a cuáles y en qué cantidades. El último tercio, llamado de libre disposición, depende por completo de la voluntad del legatario.

Qué determina la cuantía del usufructo

El derecho del viudo o viuda en la herencia para utilizar y gozar de algunos elementos patrimoniales sucesorios depende de con quiénes concurre a la herencia:

• Con hijos y descendientes. La persona viuda tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
• Sin descendientes, pero con ascendientes. El cónyuge que sobrevive accede en usufructo al cincuenta por ciento de la herencia.
• Sin descendientes ni ascendientes, recibe el derecho al usufructo de las dos terceras partes del patrimonio heredable.

Lo explicado anteriormente aplica si es de aplicación el  Derecho común, ya que en los derechos civiles forales (como los existentes en Aragón, Cataluña, País Vasco, Galicia, Navarra o Baleares) las normas que regulan los derechos del cónyuge viudo (y, por tanto, la cuantía del usufructo) varían significativamente. En el derecho aragonés, por ejemplo, el cónyuge viudo tiene derecho al usufructo de todos los bienes del cónyuge fallecido, salvo disposición en contrario hecha por el causante en testamento o pacto sucesorio (“más vale ser viuda en Aragón que reina en Castilla”, dicen). Por tanto, hay que tener presente en primer lugar ver cuál es el derecho que resulta de aplicación a cada caso concreto porque, como decíamos, puede variar notablemente.

Posibles dificultades y cómo favorecer al cónyuge viudo

Existen muchas complicaciones habituales a la que pueden tener que enfrentarse estas personas tras enviudar. Entre otros:

• Falta de liquidez para afrontar los gastos, ya sean generales o derivados del proceso hereditario.
• Necesidad de asegurar la cobertura de gastos.
• Incapacidad para conseguir los ingresos precisos.
• Complicaciones para disponer de los bienes inmuebles.
• Desencuentros y conflictos con otros herederos.

Considerando estas cuestiones, ¿qué pasos puedes dar para favorecer a tu cónyuge después de tu deceso? Estas son cinco buenas alternativas a tu alcance.

1. Otorgar al cónyuge el tercio de libre disposición

Es la primera decisión testamentaria que puedes adoptar para proteger a tu cónyuge cuando ya no estés. Es esa tercera parte del patrimonio de la que puedes disponer con absoluta libertad aun cuando haya herederos forzosos. De este modo, incrementas el patrimonio de tu viuda o viudo.

2. Recurrir a la cautela Socini

Aunque esta cláusula testamentaria no se encuentra regulada en el Código Civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado por buena su validez.

¿En qué consiste la cautela Socini? Es una facultad que se concede al testador de establecer disposiciones testamentarias que graven la legítima y que favorecen al legitimario únicamente en el caso de que acepte el gravamen o limitación impuesto sobre la legítima.

Como la legítima no puede ser objeto de ningún gravamen, esta cautela Socini opera estableciendo una compensación a favor del legitimario que consiste en la posibilidad de obtener una mayor porción de la herencia si acepta la limitación impuesta. Si no acepta, la limitación de la legítima desaparece, pero solo puede heredar esa parte estrictamente.

3. Establecer la fiducia sucesoria

Esta institución jurídica se permite en el Derecho común (es decir, si no es de aplicación uno de los derechos forales vigentes) con base en el artículo 781 del Código Civil, aunque de forma muy limitada y excepcional y no con la amplitud que tiene en derechos forales como el aragonés, donde goza de gran tradición.

¿Qué supone? El cónyuge superviviente, al ser nombrado fiduciario, recibe la capacidad y la facultad de repartir la herencia del fallecido, según su voluntad, entre los herederos establecidos por el testador.

La limitación en el Derecho común se basa en que:

• Sólo se permite para designar a una persona que distribuya la herencia entre los llamados por el testador.
• No puede haber delegación ni sustitución.

En cambio, en el Derecho civil aragonés (a modo de ejemplo, aunque deberás consultar las especialidades si se aplicara otro derecho foral), se reconoce expresamente la fiducia sucesoria y se le da un gran margen de libertad, de manera que:

• El causante puede designar un fiduciario para que organice o reparta su sucesión con gran flexibilidad.
• Incluso puede facultarle para instituir herederos, repartir bienes, hacer particiones, entre otras cosas.

4. Obtener la vivienda conyugal

El llamado derecho de adjudicación preferente de la vivienda conyugal regulado en el artículo 1.406 del Código Civil otorga a la persona viuda el derecho a adjudicársela con preferencia cuando se liquida la sociedad de gananciales en pago de su haber en la liquidación. Es decir, obtiene la vivienda ganancial que, hasta el fallecimiento, había sido la residencia habitual de la pareja.

5. Conmutar el usufructo del cónyuge viudo

El artículo 839 del Código Civil faculta a los herederos a satisfacer al cónyuge su parte del usufructo mediante la asignación de:

• Una renta vitalicia.
• Productos o beneficios que generen un capital o bienes.
• Un capital en efectivo.

Solo se puede hacer por acuerdo mutuo o bajo mandato judicial.

Consulta a un experto en sucesiones, con antelación suficiente, para proteger convenientemente a tu cónyuge cuando enviude.